LA FIGURA DEL OMBUDSMAN (CASO DE MÉXICO) por Venicia Chang

LA FIGURA DEL OMBUDSMAN (CASO DE MÉXICO) RESUMEN Ensayo que describe como a lo largo de desarrollo de la historia, se han ido perfeccionado los conceptos que hoy día definen la figura del Ombudsman. Figura jurídica escandinava que ha calado en nuestros ordenamientos jurídicos con el firme propósito de proteger y defender a quienes se les haya violentado sus derechos humanos. Conocer cómo México lo ha positivizado y la opinión de algunos autores que nos ayudarán a comprender de mejor forma los retos que en la actualidad, enfrenta. Además planteo como aportación, un estudio de caso comparado con la figura de la Defensoría del Pueblo de Panamá. Palabras clave: Ombudsman, derechos humanos, dignidad humana, orígenes, violaciones, recomendaciones. Para García Máynez “el derecho es una regulación del proceder de los hombres en la vida social, y solo discrepan en lo que atañe a la naturaleza de los preceptos jurídicos. Immanuel Kant, considera que el “derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia”, lo define como “el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede existir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”. El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos fundamentales o determinados en la naturaleza (CONCEPTO.de, 2021). En 2006, según la revista Derechos Humanos México, se establece que “los derechos humanos son un límite a la acción del Estado en relación con los individuos, generándole a éstos un ámbito de libertad, sin injerencias de la autoridad, por supuesto de acuerdo con su condición propia de ser humano”. Luigi Ferrajoli, sostiene que los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar”. Para Miguel Carbonell “los Derechos Fundamentales son Derechos Humanos constitucionalizados”, moción que comparto ya que anterior a un derecho fundamental debe existir un derecho humano, previo, para aplicarlo a nivel nacional. Así el profesor Pérez Luño hace énfasis que los derechos humanos poseen una insoslayable dimensión deontológica, es decir, aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. La dignidad es un valor inherente a todo ser humano que no se termina por una decisión de otro ser humano y que contiene elementos básicos que son el vivir a diario, la libertad (poder pensar, tener conciencia real de lo que nos rodea) y la igualdad (igualdad de vivir, de desarrollarse interiormente, de poder pensar con libertad, de saber qué es lo bueno y qué es lo malo). Para comprender ese desarrollo de los derechos humanos, es preciso que tengamos claro la periodicidad de la Historia como ciencia. No se trata de ahondar en tautologías, sino de poder entender los diversos escenarios. Así se sitúa la referida división en cuatro períodos históricos: la Edad Antigua (del 3,300 a.C. desde la invención de la escritura hasta el 476 d.C. con la caída del Imperio Romano de Occidente), la Edad Media (desde el siglo V en el 476 d.C. hasta 1492 con el avistamiento de nuevas tierras que se les dio por nombre América) , Edad Moderna (de 1492 hasta 1789 cuando se produjo la Revolución Francesa ) y la Edad Contemporánea (de 1789 hasta nuestros días) . Aunado a ello, resulta de especial interés tener claro como fue el hombre mismo (homo sapiens) desde un punto de vista ontológico y axiológico evolucionando desde la propia concepción de nuestras comunidades primitivas hasta la realidad actual en el estudio que nos abocamos. Norberto Bobbio considera que el problema principal de los derechos humanos es el de su protección y no el de su justificación y sitúa el origen de los mismos que es producto de la evolución histórica en la medida que avanzan las sociedades y en cada uno de los contextos en donde se dan los hechos. En otras palabras, para él para entender la esencia misma de los derechos humanos, hay también que conocer y entender la historia. Dicho lo anterior, hablar de una figura que proteja los derechos humanos es porque los mismos a lo largo del desarrollo historiográfico de la humanidad, han sido violentados (en los diversos períodos históricos) y el ser humano como tal, ha quedado en indefensión ante abusos y ante hechos que han marcado hitos importantes como antecedentes de luchas en pro de la propia existencia del individuo y de su integridad misma. Conceptualizar términos es importante a la hora de un ensayo, con el fin de tener un panorama mucho más amplio. Por ello, se hace necesario saber y conocer el origen de la figura jurídica conocida como Ombudsman. La RAE lo define como la voz sueca que significa ‘alto funcionario público encargado de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos ante los poderes públicos’ (RAE, s.f.). Para la CorteIDH es una institución que protege a las personas contra los abusos o actos arbitrarios de la administración pública, que pueden afectar sus derechos y garantías fundamentales (IIDH, 2006). Etimológicamente formada por dos palabras ombud (que significa defensor) y man (que significa hombre), por lo tanto, es aquel que tiene la función primordial de defender y proteger al ciudadano. El origen de algunas figuras que protegían ciertos derechos, en el devenir histórico, han evolucionado conforme a las necesidades de los tiempos y de las propias culturas, hasta llegar a la figura propia del Ombudsman. Son ejemplo de lo que señalamos, en la cultura grecolatina (Grecia: Esparta y Atenas ; Roma ) con sus figuras de Eflore y Euthynoi, pasando por el Imperio Persa (560 - 529 a.C.), cuando el Rey Ciro creó la figura del Ojo del Rey que debía ejercer control de todos los funcionarios. Durante la dinastía Han en China (siglo III- 220 d.C.), el Emperador creó la figura del Yan, que controlaba la administración imperial y a sus funcionarios, además que recibía las quejas del público que se consideraban injusticias administrativas. En el Imperio Bizantino (395-1453 d.C.), cobre relevancia la figura del Defensor Civitatis, conocido también como el Defensor de la Ciudad, que protegía a los humildes de las arbitrariedades de los gobernantes. En Venecia en el siglo XV, el Consejo de los Diez controló los excesos burocráticos de la ciudad. En el siglo XVI en Suecia, es en donde nacería la figura del Ombudsman en donde el Gran Senescal actuaba como inspector de tribunales, exponiendo al rey las anormalidades que advertía en la administración de justicia. En el siglo XVIII (1713), el Rey Carlos XII nombró al primer Procurador Supremo. Sumando estos precursores de la figura jurídica mencionada y el desarrollo de los derechos humanos como tales en las diversas etapas histórica, con el objeto de que busca la defensa y protección d ellos derechos humanos y garantizar la dignidad de las personas. Ombudsman es una figura jurídica de origen sueco y con más de 211 años de antigüedad. No obstante, ante lo antecedentes citados, no fue hasta el siglo XX, en la década de los ’90 que surge la figura del Ombudsman en América Latina, como una institución exportada del constitucionalismo sueco al resto de los sistemas jurídicos para y con el fin de que cada día se siga promoviendo la defensa de los derechos humanos. La figura del Ombudsman , es conocida en nuestros ordenamientos de diferentes maneras: Procuraduría de los Derechos Humanos , Comisionado de los Derechos Humanos, Defensoría del Pueblo , Defensor del Pueblo , Defensoría de los Habitantes, Comisión Nacional de Derechos Humanos . La referida figura, debe contar con principios universales que son básicos, como: la independencia para actuar, la autonomía, la autoridad moral y la probidad que debe tener el titular del cargo; la neutralidad partidista, la no obligatoriedad de sus recomendaciones, es decir, la no fuerza vinculante; el carácter técnico de su trabajo (las no especulaciones); la designación del titular por parte del Legislativo sin que se convierta en una bolsa de trabajo y la oportunidad para publicitar su trabajo (Jiménez, s.f.). Señalaba Per-Erik Nilsson ex obudsman sueco, que la administración pública ha crecido y se han multiplicado los organismos oficiales, con lo cual se aumenta la posibilidad de problemas entre los órganos del poder y los individuos, porque no existen muchas instancias para presentar quejas y los tribunales generales son muy lentos, formalistas y costosos y porque cada día es mayor la corriente internacional que está preocupada de que efectivamente se protejan los derechos de los individuos. Existen dos vías para para la protección y defensa de los derechos humanos. La vía jurisdiccional y la no jurisdiccional. En México la vía jurisdiccional las autoridades judiciales ven y analizan las demandas que se presentan por presuntas violaciones a los derechos fundamentales. Es la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el máximo órgano que se encarga de dirimir en materia de derechos humanos, teniendo en consideración que la Constitución mexicana establece tres medios de defensa: el juicio de amparo , las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales. A través de estos medios jurisdiccionales se protegen los derechos fundamentales. El otro medio, el no jurisdiccional, es el que le brinda protección a los derechos humanos a través de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y por otra parte las Comisiones de Derechos Humanos de las 31 entidades federativas y la del Distrito Federal. En el caso de México como bien señalo en párrafo anterior, existe la figura que se conoce como Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) , creada el 06 de junio de 1990 (y su última reforma el 25 de junio de 2018), en la presidencia de Carlos Salinas de Gortari, con el objeto de promover y vigilar que las instituciones gubernamentales cumplieran con sus obligaciones de defender y respetar los derechos humanos constituyéndose como un Organismo desconcentrado de dicha Secretaría. En la obra “El Ombudsman en México: El Sistema Nacional de Protección No Jurisdiccional de los Derechos Humanos más Grande del Mundo” de Armando Jiménez, este discute y se sigue haciendo la pregunta si el Ombudsman es la persona que la encabeza o es la institución. Considero que la institución como tal puede llevar el nombre que haya elegido u escogido los legisladores y/o senadores de cualquier país. Lo importante en que quien ejerza el cargo, realmente pueda cumplir con el perfil, es decir, reúna los requisitos, llenes las expectativas y cumpla con el mandato, apegado a la ley y cumpliendo realmente con sus obligaciones. Con ello se colige que se debe cumplir con los principios de carácter universal que la figura reviste: que tenga independencia en el actuar; que la figura sea autónoma y que pueda actuar con libertad; probidad a autoridad moral; alejada de las decisiones políticas que puedan afectar el ejercicio de sus funciones y de lo que ello genera; la no obligatoriedad en sus recomendaciones; que el ejercicio de su trabajo esté fortalecido técnicamente; que la designación del titular de la institución por parte de un poder del Estado, el que representa al pueblo, le da legitimidad en su actuar y la oportunidad de publicitar su trabajo para que el mismo sea reconocido por la mayor cantidad de habitantes y que tenga un carácter mucho más abarcados. Teniendo en consideración que el Ombudsman no es un intermediario entre la sociedad y el gobierno, por sus propósitos, sí se generan relaciones importantes de trabajo, de allí que se pueda dar el respaldo necesario con medios de comunicación locales y nacionales, y de opinión pública para que siempre sean aliados imprescriptibles en la labor que este realiza y defiende, para que se pueda desarrollar una verdadera cultura de derechos humanos, enmarcada dentro de programas (capacitaciones institucionales, cursos a grupos sociales, intercambio con universidades, etc.) que consoliden el objetivo planteado. El Sistema de Protección No Jurisdiccional de México, es considerado el más grande del mundo, formado por otras instituciones especializadas, que se encargan de la protección de los derechos humanos, entre las que podemos mencionar la Procuraduría Federal del Consumidor, la Procuraduría Agraria, la Procuraduría Federal del Medio Ambiente, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación; que se encargan de realizar la promoción, difusión y divulgación de la protección a los derechos humanos, todos ellos por medio de la figura del Ombudsman, sin que posean todas sus características, como la de autonomía; aunado con las 33 instancias (31 estados de la Federación, 1 Distrito Federal y la CNDH), conforman la red de la cual venimos platicando. La CNDH como sujeto legitimado y como parte de sus facultades, puede presentar controversias constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación y tiene competencia en asuntos laborales debido a la introducción de la cláusula antidiscriminación; sobre el acoso laboral mejor conocido como mobbing; de facultad investigadora de violaciones graves a derechos humanos. Estas instancias -jurisdiccionales y no jurisdiccionales- constituyen un apoyo muy importante en la obligación de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos que todo Estado constitucional tiene que garantizar. A pesar de contar con esta enorme red de protección de derechos humanos, las violaciones a los mismos no cesan. Para David Velasco Yáñez, Profesor-investigador titular del Departamento de Estudios Sociopolíticos y Jurídicos del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente (ITESO), México tiene el sistema ombudsman más caro del mundo y el más ineficiente , y con un potencial desaprovechado por atender más a la carrera política y evitar confrontar al Estado, da pie para cuestionarnos sobre la mejor estrategia que impulse al sistema ombudsman a enfrentar el poder del Estado y hacer efectiva la defensa y protección de los derechos humanos; al mismo tiempo que otros DDH enfrentan ese poder y develan las causas estructurales de la ineficiencia y el papel político que juega dicho sistema: ocultar y proteger a los agentes del Estado, quienes de manera sistemática y estructural violan derechos humanos, al grado de cometer delitos de lesa humanidad, al mismo tiempo que denuncian en los foros internacionales la doble cara del Estado mexicano: hacia fuera, defensor de los derechos humanos; hacia dentro, sistemático perpetrador (Yáñez, 2015). Han sido variadas las críticas que se le han realizado a esta figura jurídica en México. Para muchos un sistema que defiende a delincuentes, considerados como órganos burocráticos y con politización en la integración de equipos de trabajo de los diversos titulares de los organismos públicos de derechos humanos, lo que refleja una autonomía limitada. México enfrenta retos importantes en relación al Estado de derecho y al respeto a los derechos humanos. La situación de inseguridad en muchos lugares del país y las consecuencias del combate al crimen organizado y a los cárteles de la droga, ha aumentado la inseguridad y la violencia en muchas regiones, dejando a muchas comunidades desprotegidas y en riesgo. Los reportes sobre abusos de derechos humanos cometidos por la policía y las fuerzas de seguridad, incluyendo desapariciones forzadas, tortura y detenciones arbitrarias continúan y la impunidad en todos los crímenes sigue siendo la norma. Las y los defensores de derechos humanos y periodistas, quienes frecuentemente tratan de apoyar a las víctimas y revelan los abusos, enfrentan cada vez mayores ataques. Las mujeres, los pueblos indígenas y las personas migrantes sufren discriminación y violencia, pero sus posibilidades de obtener reparación son escasas. El sistema de justicia, sigue defraudando por la impunidad que sigue siendo la percepción de las mayorías. A manera de estudio de derecho comparado de la figura del Ombudsman en la legislación panameña. La República de Panamá es un Estado unitario, democrático, republicano y representativo. Su extensión territorial sólo ocupa 75,517 kilómetros cuadrados. Posee 10 provincias (Bocas del Toro, Coclé, Colón, Chiriquí, Darién, Herrera, Los Santos, Panamá, Veraguas, Panamá Oeste) y 7 comarcas indígenas (Ngobe Bugle, Kuna Yala, Kuna de Madungandí, Kuna de Wargandí, Emberá Wounaan, Territorio Bri Bri y Territorio Naso-Tjerdi). Según cifras del Banco Mundial con una población de 4.177 millones (2018) y una tasa de crecimiento del PIB de 3.7% cambio anual ‎(2018). En Panamá la figura del Ombudsman está legitimada en la Constitución Política (artículo 129) bajo el nombre de Defensoría del Pueblo. A su titular se le conoce como Defensor del Pueblo. Igual sigue las mismas características de los Principios de París. Su misión promover, proteger y defender el respeto a los derechos humanos, investigando, supervisando y denunciando actos, hechos u omisiones por parte de la administración pública o de concesionarios de servicios públicos. Cuenta con 5 delegados especializados (orientación ciudadana, educación e innovación, protección de los grupos vulnerables, protección de los derechos humanos, protección de los derechos de las mujeres). El Mecanismo Nacional para la Prevención de la Tortura, Penas y Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (MNPT) es una Dirección Nacional adscrita a la Defensoría del Pueblo, creada mediante Ley Nº6 de 22 de febrero del 2017, en cumplimiento de compromisos del Estado Panameño adquiridos mediante la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura UNCAT y su Protocolo Facultativo. El pasado 20 de noviembre de 2020, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, oficializó las recomendaciones del EPU al Estado panameño. Panamá aún no cuenta con una ley que prohíba la discriminación en todos los sentidos; se mantiene sin nombrar jueces y fiscales por concursos, como lo recomendó el Pacto de Estado por la Justicia, y debe de mejorar la ley del sistema penal acusatorio, con el propósito de disminuir los acuerdos o disminución de penas en casos de violaciones y feminicidos. El plazo es hasta marzo de 2021 que tiene Panamá para presentar su postura ante las recomendaciones emitidas. Por ejemplo, el país todavía no ha ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ni el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Tampoco se ha avalado la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas mayores. Cabe señalar que en ambos casos, la Defensoría del Pueblo recomendó la ratificación o adhesión a estos convenios. No existe una ley que prohíba la discriminación en todos los sentidos, incluyendo la orientación sexual, ni una ley sobre identidad de género. Aunque existe la Ley 7 de 14 de febrero de 2018, que establece sanciones por hostigamiento, acoso sexual, racismo y sexismo en diversos entornos, “la misma no protege de forma expresa a las personas Lgbtiq. El Decreto Ejecutivo 204 de 3 de septiembre de 1997, todavía mantiene la homosexualidad como una falta gravísima para los miembros de la Policía, por ejemplo. Piden que se mejore la ley del sistema penal acusatorio. Sobre el derecho a la intimidad, se señala que, aunque Panamá cuenta con una ley de protección de datos que empieza a regir en marzo de 2021, la norma contiene debilidades.   Referencias A, J., & Salcedo, C. (1976). Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid. Calduch, R. (1993). Dinámica de la Sociedad Internacional. En CEURA (Ed.), Dinámica de la Sociedad Internacional. Madrid: CEURA. Recuperado el 20 de febrero de 2020, de https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-55160/lib2cap7.pdf CONCEPTO.de. (2021). CONCEPTO.de. Recuperado el 7 de enero de 2021, de https://concepto.de/derecho-natural/ González, L. (julio-diciembre de 2011). El sistema no jurisdiccional de protección de los derechos humanos en México. Revista IUS. 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El sistema ombudsman más caro del mundo... ¿y el más ineficiente?*. Espiral. Recuperado el 26 de febrero de 2021, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1665-05652015000200006 1 Definida por el surgimiento y desarrollo de las primeras civilizaciones que tuvieron escritura (civilizaciones antiguas: Sumeria IV milenio a.C., el Antiguo Egipto, India, China, Grecia, Roma, Persia). Entre sus características podemos citar: el inicio de la vida urbana (ciudades superiores a las aleas neolíticas), aparición del poder político (palacios, reyes), las religiones (templos, sacerdotes), estratificación social; ciudades estados, del nomadismo al sedentarismo. 2 El 12 de octubre de 1492, Cristóbal Colón bajo el amparo de la corona española (Reyes Católicos de España, Fernando de Aragón e Isabel la Católica), avistaba una tierra desconocida para el viejo mundo, la cual fue considerada hasta historia reciente como el mal llamado “Descubrimiento de América”. Es importante tener presente que los viajes financiados por la corona española, se realizaban debido a la caída del Imperio Bizantino o del Imperio Romano de Oriente en mano de los moros en el año 1453 y se cierra el paso de las rutas de los Estrechos de Bósforo y los Dardanelos hacia las Indias. 3 El 14 de julio de 1789 se produjo la Revolución francesa que fue un movimiento político, social e ideológico que se desarrolla en Francia, iniciándose con la Toma de la Bastilla y que culminaría el 02 de diciembre de 1804 con la coronación de Napoleón Bonaparte. 4 Período histórico comprendido hasta el año pasado por 231 años en donde se han sucedidos hechos históricos importantes para la humanidad como el surgimiento de derechos y el afianzamiento del Estado-Nación (como lo conocemos hoy), importantes inventos, guerras genocidas, conflictos étnicos y religiosos que hicieron que el mundo se replantease y grandes procesos de descolonización y desarrollo. 5 Entendida como el estadio más antiguo de organización socio-económica del que se tiene registro en la historia de nuestra especie (homo sapiens) y con características puntuales como una sociedad que permanecía de manera nómada o seminómada, que vivían de lo que cazaran, de lo que pescara y de lo que recolectaran. No existía la propiedad privada ni se habían instituido clases sociales y en donde se prestaba la ayuda mutua.